[특별기고] 사실혼과 동성 커플은 본질적으로 다르다
1. 동성애, 주관적·자의적 판단
2. 종래 대법원 판례 정면 위배
3. 가족 법적 질서 임의로 변경
4. 동성 커플 자녀 출산 불가능
5. 사법부, 입법 사항 월권행위
6. 편향적 가치관 근거 둔 판결
우리나라에서는 반드시 혼인신고를 해야 법적으로 혼인이 성립한다(법률혼주의). 두 사람이 아무리 결혼했다고 주장하더라도, 혼인신고를 하지 않았으면 법적 혼인이 될 수 없다.
다만, 예외적으로 두 사람이 혼인 의사가 있고(주관적 요건) 부부공동생활(실질적 요건)을 하고 있지만, 특별한 사정으로 혼인신고를 하지 않은 경우를 ‘사실혼’으로 인정하여 법적인 보호를 제공하고 있다. 여기서 말하는 ‘혼인’이란 1남 1녀의 결합을 의미한다는 것이 헌법 제36조 제1항과 대법원 및 헌법재판소 판례로 확립되어 있다.
사실혼은 혼인신고만 하지 않았지 실질적으로 결혼생활을 하는 것을 말하기 때문에, 흔히 말하는 ‘동거’와는 다른 개념이다. 동거에는 결혼을 원하지 않아 의도적으로 혼인신고를 하지 않고 동거하는 경우와 동성 커플, 그리고 친구와 한 집에 같이 사는 룸메이트 등 여러 형태가 존재한다. 이러한 비혼 동거와 동성 커플은 법적 가족이 될 수 없다. 가족은 혼인, 혈연, 입양에 의해서만 성립하기 때문이다.
이처럼 사실혼과 전혀 다른 비혼 동거와 동성간 결합 등을 법적 가족으로 인정하여 가족의 범위를 확대하려는 시도가 국내에서도 있었다. 발의조차 되지 못했던 생활동반자법안과, 발의는 되었지만 대다수 국민들의 반대로 국회에서 계류 중인 건강가정기본법 개정안 등이 그러한 예이다.
외국에서는 프랑스 시민연대계약(PACS), 영국 시민동반자제도(Civil Partnership), 미국 일부 주의 시민결합(Civil Union) 등과 같이 일부 국가에서 법제화하였다. 이들 국가들은 대부분 동성혼 합법화 대안으로 시민동반자·시민결합제도를 도입했는데, 사실 이름만 다를 뿐 동성결혼과 크게 다를 바 없다.
예를 들어, 미국 버몬트주에서는 시민결합을 한 레즈비언 커플 중 한 명이 정자를 기증받아 인공수정으로 출산한 경우 생모가 아닌 파트너에게도 별도의 법적 절차 없이 친권을 부여한다.
동성혼을 합법화한 국가들은 모두 시민동반자·시민결합 제도를 도입한 후 수년 내에 동성혼을 법적으로 승인하는 수순을 거쳤다. 그런데 시민동반자·시민결합 제도를 도입한 국가들은 원래의 취지와 달리 대다수 남녀가 이성혼 대신 선택하고 있는 제도가 되어 버렸고, 이에 따라 혼인율이 급감하고 혼인 외 출산율이 급증한 공통 특성을 보이고 있다.
예를 들어, 프랑스의 혼인 외 출산율은 63.5%이고, 영국은 51%, 네덜란드는 42.2%, 미국은 40.5%이다. 이처럼 가족 범위를 확대한 국가들의 혼인 외 출산율 평균은 그렇지 않은 국가들에 비해 약 2.5배 이상 높은 수치를 나타내고 있다. 그 피해는 고스란히 태어날 아이들이 떠안게 된다.
지난 2월 21일 서울고등법원은 1심 판결과 달리 남성 동성애자 커플의 파트너에게 사실혼 부부의 배우자와 같이 건강보험 피부양자 자격을 인정한 판결을 내렸다.
아직 판결문이 공개되지 않아 법률신문 보도에 근거하여 살펴보면, 재판부는 게이 커플이 사실혼 관계라는 주장은 받아들이지 않으면서도 “사실혼 배우자와 동성결합 상대방은 모두 법률적 의미의 가족관계나 부양 의무 대상에는 포함되지 않는 정서적·경제적 생활 공동체라는 점에서 양자가 다르다고 할 수 없다”는 납득할 수 없는 설명을 하였다. 또한 동성결합 상대방 집단에 대해서 피부양자 자격을 인정하지 않는 것은 성적지향을 이유로 한 차별대우라고까지 하였다.
이 판결은 다음과 같은 심각한 법리적 오류를 지니고 있다. 첫째, 사실혼과 동성커플은 본질적으로 다름에도 불구하고, 재판부는 양자가 같다는 지극히 주관적이고 자의적인 판단을 하였다.
대법원 판례는 “군인연금법이 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니다”라는 점을 명확히 하였다(대법원 2010두9631 판결).
즉 사실혼은 혼인의 실체를 갖추었기 때문에 사실혼 배우자를 보호할 필요가 있다는 것이고, 동거 관계는 비록 이성 간 동거라 할지라도 혼인의 실체가 없으므로 보호 가치가 없다는 의미이다. 따라서 동성 커플은 혼인(=1남 1녀의 결합)의 실체가 없다는 점에서 사실혼과 본질적으로 다르며, 동거 관계에 불과할 뿐이다.
둘째, 사실혼 배우자와 동성커플 파트너가 부양의무 대상에 포함되지 않는다는 점에서 동일하다는 재판부의 판단은 종래 대법원 판례에 정면으로 위배된다.
사실혼 배우자 사이에는 법률혼 배우자와 동일하게 동거·부양·정조의무가 그대로 인정되지만(대법원 97므544,551 판결), 동거관계에 불과한 동성커플에는 이러한 의무가 인정되지 않는다.
셋째, 사실혼 배우자와 동성커플 파트너가 정서적·경제적 생활 공동체라는 점에서 같다고 한 판시는 가족의 법적 질서를 임의로 변경했다는 점에서 위법하다.
사실혼은 남녀의 결합 관계로서 부부 공동생활이라고 인정되는 혼인생활의 실체가 존재하므로(대법원 2000다52943 판결 등), 단순한 정서적·경제적 생활 공동체와는 차원이 다르다. 재판부 논리대로라면, 정서적·경제적 생활공동체를 이루고 있다면 혼인을 원하지 않는 비혼 동거와 성행위를 전제로 하지 않는 동거(룸메이트) 등도 모두 사실혼과 동일한 것이 되는 어처구니 없는 결론에 이르게 된다.
넷째, 사실혼을 법적으로 보호하는 이유 중 하나는 자녀 출산이라는 혼인생활의 실체를 고려한 측면도 있다.
대리모 출산이나 정자수증·인공수정 출산이라는 비윤리적 방법에 의하지 않고는 자연적 자녀 출산이 불가능한 동성 커플을 사실혼과 동일 선상에서 보호한다는 것은 어불성설이다.
다섯째, 재판부는 입법으로 정해야 할 사항에 대해 월권행위를 했다.
동성 커플을 사실혼과 동일하게 간주하는 어떠한 법률도 존재하지 않음에도, 재판부는 헌법과 법률에 따른 가족에 대한 법질서를 부정하고 자신의 정치적 신념에 따른 주관적이고 자의적인 판단을 하였다. 이는 사법의 정치적 중립성 원칙에 대한 중대한 위반이며, 민주적 정당성이 약한 법관이 경계해야 할 사법적극주의의 전형적 형태에 해당한다.
여섯째, 재판부는 이성혼 중심의 일부일처제를 성적지향을 이유로 한 차별대우로 보는 매우 편향적 가치관을 판결의 근거로 삼았다는 점에서 부당하다.
나아가 성적지향에는 동성애뿐 아니라 양성애, 다자성애도 포함되는데, 이 판결에 따르면 3인 이상 동거 관계도 사실혼과 동일하게 보아야 한다는 의미가 된다. 이는 혼인·가족제도에 있어 헌법상 양성평등 이념에 정면으로 반하는 것으로, 법관이 헌법과 법률에 의해 심판하도록 한 헌법 제103조를 위반한 것이다.
대법원은 초법적이고 월권적 판단을 한 이번 판결을 반드시 바로잡아야 한다. 아울러 국회는 재발 방지를 위해 속히 건강보험법을 개정해 다른 사회보장법령과 동일하게 피부양자 자격요건상 ‘배우자’의 의미에 사실혼 배우자를 포함한다는 명확한 규정을 추가해야 할 것이다.
전윤성 미국변호사
자유와 평등을 위한 법정책 연구소 연구실장
