[특별기고] 헌법 36조 1항의 의미
이균용 대법원장 후보자의 답변,
대법원 판례와 헌법재판소 결정,
법학계 다수의견, 국제법 등 배치
헌법 36조 1항, 남녀 결혼만 전제
헌법 동성혼 인정? 왜 고치려 했나
동성혼 무비판 수용, 후유증 심각
얼마 전 국회 인사청문회에서 이균용 대법원장 후보자는 “우리 헌법정신은 동성 간의 혼인을 금지하고 있지 않다”는 답변으로 논란을 일으켰다. 후보자의 발언은 대법원 판례, 헌법재판소 결정, 법학계 다수의견, 국제법 및 우리 국민 법감정에 배치된다는 점에서 비판받고 있다.
우리 헌법 제36조 1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 규정하고 있다.
이 조항은 “혼인은 남녀동권을 기본으로 하며 혼인의 순결과 가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다”고 한 제헌헌법 제20조를 개정한 것으로서, 입법 연혁으로 볼 때 우리 헌법은 혼인을 ’남녀‘ 간의 결합으로 규정하고 있다는 점이 명확하다. 대법원 판례 및 헌법재판소 결정도 이와 동일하다.
대법원은 헌법 36조 1항에 대해 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 선언하고 있다. 무릇 혼인이란 남녀 간의 육체적·정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성(異性) 간의 혼인만을 허용하고 동성(同性) 간의 혼인은 허용하지 않고 있다”고 판시했다(대법원 2011. 9. 2. 2009스117 전원합의체).
아울러, 대법원은 “혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적, 풍속적으로 정당시되는 결합이다”라고 판시하였다(대법원 97므612 판결, 대법원 99므2261 판결, 대법원 2003므248 판결, 대법원 2014므4734, 4741 판결 등).
헌법재판소도 결정 이유에서 “혼인이 1남 1녀의 정신적·육체적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다”(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6 전원재판부 결정)고 하거나, “혼인은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초로 하여 남녀가 결합하는 것”(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2009헌바146 전원재판부 결정)이라고 판시하여, 혼인을 ‘남녀 간 결합’으로 보고 있다.
일각에서는 헌법 36조 1항이 혼인에서 동성혼을 배제한 것이 아니며, 혼인 중 하나로 동성혼을 인정하고 있다고 해석하는 견해가 제기되고 있다. 그러나 법학계 다수 견해는 헌법 제정권자들이 동성혼을 상정해 두었다고 해석하는 것은 헌법 해석의 한계를 넘어선 것이며, 헌법 36조 1항은 혼인에 대해 이성혼만을 전제로 하고 있는 것으로 해석하고 있다.
즉 동성결혼은 ‘양성’의 결합이라는 헌법 36조 1항의 정의에 반하는 것이다. 따라서 동성 간 결합은 헌법개정 없이는 혼인으로 보호받지 못한다.
만약, 헌법 36조 1항이 동성혼을 배제한 것이 아니라면, 동성혼을 허용하기 위해 굳이 개헌을 할 필요가 없어진다.
그러나, 2017-2018년 진행되었던 국회의 헌법 개정 과정에서 헌법 36조 1항에 대한 개정안이 제안됐다. 국회헌법개정특별위원회 자문위원회 보고서는 헌법 36조 1항의 ‘양성의 평등’에서 ‘양성의’를 삭제한 개헌안을 제시했다. 가족의 성립에 있어서도 결혼 외의 다양한 가족을 인정하기 위함이고, ‘혼인(婚姻)’은 남녀가 부부가 되는 일을 의미하는 용어이므로 다양한 가족형태를 고려한 새로운 용어가 필요하다는 의견이 있음을 기술하고 있다.
마찬가지로 2017년 국가인권위원회가 제시한 기본권보장 강화 헌법개정안도 헌법 36조 1항에서 ‘양성’ 용어를 삭제하려 했다. 이들 개헌안에 대해서는 동성혼을 합헌법화(헌법조문화)한다는 점에서 비판이 제기되었다.
역으로 생각해 보면 헌법 36조 1항에서 ‘양성’을 삭제한 개헌안은 그 스스로가 동 조항이 동성혼을 배제하고 있음을 증명해 주고 있는 셈이 된다. 따라서 헌법 36조 1항이 동성혼을 인정하고 있다는 견해는 혼인의 주체가 남녀 양성이라는 자명한 해석을 부정한다는 점에서, 무리한 해석이라는 비판을 피할 수 없다.
국제법에서도 동성혼은 인정되지 않는다. 세계인권선언은 제16조 1항에서 “성인 남녀는 인종, 국적 또는 종교에 따른 어떠한 제한도 없이 혼인하고 가족(family)을 이룰 권리를 가진다”고 하고 있고, 동조 3항에서 “가족은 사회의 자연적이고 기초적인 단위(natural and fundamental group unit of society)이며, 사회와 국가의 보호를 받아야 한다”고 선언하고 있다.
가족이 자연적이고 기초적인 단위라는 의미는 남녀로 구성되는 가족의 정의를 말하는 것이 자명하다. 그런데도 동성혼을 합법화한 일부 국가들은 이러한 가족의 정의를 바꾸려는 시도를 계속하고 있다.
2021년 유엔 사회개발위원회(UN Commission for Social Development) 결의안 채택 과정에서 동성혼 합법화 국가들은 동성애 관계(동성결합 등)가 포함되도록 가족의 범위를 확대하기 위한 의도로 ‘가족의 다양성(family diversity)’이라는 용어 사용을 주장했으나, 다수 국가들의 반대로 최종 채택된 결의안에서는 이 용어 대신 ‘가족 지향(family-oriented)’이라는 용어가 사용됐다.
이처럼 동성결혼의 권리는 국제법에서도 인정되지 않는다. 최근 체결된 다자간 국제조약도 이를 확증해 주고 있다.
2020년 발효된 ‘여성의 건강 증진과 가족 강화를 위한 제네바 합의 선언(The Geneva Consensus Declaration on Promoting Women’s Health and Strenthening the Family)’ 제2조에서 가족은 남성과 여성에 의해 구성된다는 점을 명시적으로 규정하고 있다.
동성혼 합법화는 우리 국민 대다수의 법감정에도 반한다. 2022년 문화체육관광부가 진행한 ‘2022년 한국인의 의식·가치관 조사’ 결과에 따르면, 우리 국민의 78.9%가 동성결혼 허용에 반대하는 것으로 나타났다.
우리 민족의 고유한 전통과 공동체 가치를 존중하지 않고, 서유럽과 북미 등 일부 국가가 합법화한 동성혼을 무비판적으로 수용해야 한다는 주장은 수긍하기 어렵다. 이들 국가는 동성혼 합법화로 야기된 혼인·가족제도의 붕괴뿐 아니라, 성별 제도의 파괴라는 심각한 부작용으로 몸살을 앓고 있다.
동성혼의 범위가 트랜스젠더가 아닌 동성애자 간의 혼인으로만 국한될 것이라고 오판하면서, 동성혼의 확장성을 간과한 것이다.
예를 들어, 미국에서는 생물학적 여성으로 태어났으나 여성의 생식능력을 유지한 채 남성으로 성별을 변경한 트리스탄 리스가 생물학적 남성과 동성혼을 한 후 임신과 출산을 한 사례가 있다. 법적 성별이 남성인 자가 임신과 출산을 한 것인데, 신생아 출생기록부(우리나라의 가족관계등록부)에 트리스탄 리스를 아빠(father·父)로 기재해야 하는지, 엄마(mother·母)로 기재해야 하는지가 문제 된다.
반대로 성전환 수술을 하지 않은 트랜스젠더 여성이 생물학적 여성과 동성혼을 한 후 자녀를 출산한 사례도 있다. 미국인 카일라는 2015년 남성에서 여성으로 성전환을 하고 나서, 생물학적 여성인 쉘비와 동성혼을 하였다. 카일라는 남성의 생식능력을 유지한 채 성전환을 하였고, 쉘비는 카일라와의 관계에서 자녀를 임신·출산하였다.
이 경우에도 앞의 사례와 유사한 문제가 발생한다. 즉 자신의 정자를 제공하였을 뿐 임신과 출산을 하지 않은 카일라를 자녀의 출생기록부에 아빠(father·父)로 기재해야 하는지, 아니면 카일라의 법적 성별이 여성이므로 엄마(mother·母)로 기재해야 하는지가 문제 된다.
동성혼을 합법화한 서유럽과 북미에서 공통으로 나타나고 있는 혼인·가족제도 해체와 성별제도 파괴 등의 폐해를 거울 삼아, 우리는 올바른 정책 방향을 설정하여야 한다.
우리나라 헌법재판소는 “헌법 36조 1항은 인간의 존엄과 양성의 평등이 가족생활에 있어서도 보장되어야 함을 규정함과 동시에 혼인과 가족생활에 관한 제도적 보장 역시 규정한다”고 판시하였다.
나아가 “제도보장으로서의 혼인은 일반적인 법에 의한 폐지나 제도 본질의 침해를 금지한다는 의미의 최소보장의 원칙이 적용되는 대상으로서 혼인제도의 규범적 핵심을 말하고, 여기에는 당연히 일부일처제가 포함된다”고 판시하였다(헌재 2014.7.24. 2011헌바275).
따라서 국가에게는 양성평등에 따른 일부일처제를 보호할 헌법적 의무가 있다.
대법원장 후보자의 헌법 수호 의지 결여는 중대 결격사유이다. 우리 헌법정신은 동성 간의 혼인을 허용하고 있지 않기 때문이다.
전윤성 미국변호사
자유와 평등을 위한 법정책 연구소 연구실장
성균관대학교 법과대학 졸업
한동대학교 국제법률대학원 졸업(미국법 석사)
미국 American University Washington College of Law 졸업(국제법 석사)
숭실대학교 대학원 글로벌법률학과 법학박사과정 수료
미국 뉴욕주 변호사
전) LG전자 사내변호사
전) BASF Korea Legal Counsel
전) 사단법인 크레도 미국변호사
전) 법무법인 I & S 외국변호사
현) 자유와 평등을 위한 법정책 연구소 연구실장
